锦路要闻

  • 锦路新闻
  • 专业团队

锦路要闻

Focus News

电话:+86 29 88600389

传真:+86 29 81875553

地址:西安市高新区锦业路一号都市之门D座1805室

首页  -  锦路要闻  -  主要业绩  -  2023年
资管新规修订重点私募条款解读
浏览量:   发布时间:2023-01-19 23:25

中国证券监督管理委员会(“证监会”)于2023年1月13日发布《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(“新版管理办法”)及其配套规范性文件《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》(“新版管理规定”,与新版管理办法合称为“资管新规”,资管新规将于2023年3月1日起正式实施。结合证监会于2018年10月22日发布并生效的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(“旧版管理办法”)及《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》(“旧版管理规定”,与旧版管理办法合称为“原资管规定”),我们将对资管新规的主要变化梳理、整理并简要解读,以期对行业人士有所裨益。


一、明确资管计划的属性

新版管理办法第六条明确资产管理计划财产为信托财产,资管计划在法律属性上属于信托法律关系,此确认与中国证券投资基金业协会(“中基协”)于2022年12月30日发布的《私募投资基金登记备案办法》(征求意见稿)(“基金新办法”)第三十条明确的私募基金由管理人受托关系如出一辙,在法律性质明确的前提下,相关监管与责任将会更加清晰。


二、“差异化监管原则”

新版管理办法第七条新增:“中国证监会基于审慎监管原则,可以根据证券期货经营机构公司治理、内控合规及风险状况,对其私募资产管理业务规模、结构、子公司设立等实施差异化监管”,对应地新版管理办法第十条及第十七条鼓励符合条件的证券公司、公募基金管理公司设立私募投资基金管理子公司等从事投资于未上市企业股权的私募资产管理业务,差异化管理与中基协基金新办法规定的“扶优限劣”政策原则上相符,即扶持优质机构/企业更积极地参与私募资产管理业务。


三、多种举措为“资管业务”松绑

1. 取消集合产品募集验资义务


新版管理办法第三十二条删除了原要求集合资产管理计划募集之后由会计师事务所对出资验资并出具验资报告的义务,并且新版管理办法第三十三条不再要求资管产品在中基协备案同时向地方证监局抄送,由此对集合资管产品而言,省去验资报告不仅节省成本、并且会使得集合资管产品募集效率提高,但新版管理办法第三十三条同时删除了资管产品未备案前只能投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、政策性金融债、地方政府债券、货币市场基金等以现金管理为目的的投资品种,未备案前不能投资是证监会、中基协就所有私募管理业务的同等要求,待后续实操确认新版管理办法生效后,未备案的资管产品是否可先行开展现金管理类投资。


2. 员工持股计划不穿透计算人数


员工持股计划是大多数公司上市前需要面临的问题之一,为避免员工人数过多导致公司股东超过200人的问题,实务中先前可能采取如将员工持股计划设计为资管计划或私募基金的方式,但中基协通过案例方式明确不再备案以员工持股为目的的合伙企业为私募基金,因此实操中资管计划可能是大多数公司不得不采取的方式,本次确认符合条件的员工持股计划不穿透计算人数无疑是对实操问题的响应,但后续可能需要通过实操确认不穿透计算人数的条件包括哪些。


3. 明确创业投资基金、政府出资产业

投资基金不受嵌套限制


旧版管理办法对私募基金业务的一个较大影响就是其第四十五条要求资管计划嵌套不超过两层,但创业投资基金、FOF基金等在实操中的很多场景都存在投资私募基金或产品再多层嵌套后才到标的的情况,实务中对此多有讨论。为此发改委、证监会等六部门早在2019年便发布了发改财金规〔2019〕1638号文免去了上述两类基金的嵌套限制,本次资管新规修改正是回应实操的体现,但免除的范围是否应该包括私募股权基金或者FOF类的私募股权基金尚无定论,很多情况下为了规避多层嵌套限制,将中间层基金备案为创业投资基金是比较普遍的做法,且等后续是否会根据实务情况再对其进行回应。


4. 允许资管计划有条件非现金分配


新版管理办法第五十七条第二款规定:“清算后的剩余财产,集合资产管理计划应当按照投资者持有份额占总份额的比例,原则上以货币资金形式分配给投资者;资产管理合同另有约定的,从其约定;但不得违反中国证监会规定”,我们理解此为资管计划非现金分配留下空间,但前提是资产管理合同有相关约定,提醒募集时注意该条款设计,此非现金分配与证监会、中基协允许私募股权投资基金、创业投资基金向投资者实物分配股票的政策一致,都是旨在拓宽投资者的退出渠道。


5. 扩大封闭式资管计划分期支付的对象


新版管理规定第五条将封闭式资管计划可分期缴付认购款的投资者从封闭单一资产管理计划投资者扩大到所有的封闭式资产管理计划投资者,但前提是:(1) 在资产管理合同中事先约定分期缴付资金的有关安排,并明确相应的违约责任;(2) 单个投资者首期缴付金额不低于合格投资者参与单个资产管理计划的最低投资金额;(3)所有投资者对单个资产管理计划的最低出资额合计不低于1000万元。虽然分期缴付有一定的前提条件,但扩大到所有封闭式资管计划投资者无疑是刺激投资的有效措施之一。


6. 新增允许符合条件的资管计划扩募


新版资管规定第六条新增符合如下条件的投资于未上市企业股权的资产管理计划(“私募股权资管计划”)可以扩募,此为旧版资管规定实施以来对私募股权资管计划募集灵活性较低的矫正,基本上沿用了证监会证券机构监管部2019年发布的《〈资管细则〉适用相关问题问答(三)》的要求但有所降低: (1)资产管理计划已成立且运作规范,证券期货经营机构、托管人未违反法律、行政法规、中国证监会规定和资产管理合同的约定;(2)扩大募集时处于合同约定的投资期内;(3)扩大募集的资金规模、频率符合证券投资基金业协会相关要求;(4)按照资产管理合同约定的方式事先取得全体投资者和托管人的同意;(5)不存在未按规定进行合理估值、通过扩大募集规模向新参与投资者转移风险、亏损或者输送利益的情形;(6)中国证监会规定的其他条件。另外,私募股权资管计划扩大募集规模的,证券期货经营机构应当依法履行信息披露义务,向投资者披露扩募资金的来源、规模、用途等信息,但无论如何,允许私募股权资管计划扩募亦是刺激投资的方式,无疑是私募股权资管计划的一大利好。


7. 提高自有资金参与资管计划的比例


新版管理规定第十条删除了旧版管理规定第九条规定的“证券期货经营机构以自有资金参与单个集合资产管理计划的份额不得超过该计划总份额的20%”,将证券期货经营机构及其子公司以自有资金参与单个资管计划的比例总体上限定在50%,此修改是整体经济下行、募集环境不友好背景下的一大有利信号与举措,希望能够由证券期货经营机构带头积极为资管计划拓宽资金来源。


8. 不再限制私募股权资管计划投资同

一资产的比例


不同于旧版管理规定,就同一证券期货经营机构管理的全部集合资产管理计划投资于同一资产的资金比例25%的限制,新版管理规定第十五条豁免以收购公司为目的设立的资产管理计划及专门投资于未上市企业股权的资产管理计划不受限制,此投资集中度针对收购公司为目的设立的资产管理计划或私募股权资管计划的豁免使得好资产或好标的不会因为技术限制而无法参与,间接地将有利于证券期货经营机构募集资金。


9. 有条件允许私募股权资管计划通过

SPV投资


新版管理规定第二十二条新增允许符合如下条件的私募股权资管计划通过特殊目的载体(SPV)间接投资于未上市企业股权:(1) SPV应当为直接投资于作为底层资产的未上市企业股权的公司或者合伙企业;(2)SPV不得承担资金募集功能;(3)SPV不得收取管理费与业绩报酬,并且SPV的设立、变更、注销等应当向地方证监局报告。我们理解允许通过SPV投资是对资管计划因项目管理、退出灵活安排、隔离项目风险等情形而有实际需要的响应,一定程度上能够为证券期货经营机构带来不少便捷。


10. 允许专业机构前期费用由资管计划承担


旧版管理规定要求证券期货经营机构的前期费用,包括但不限于律师、会计、审计的专业机构费用,不得由资管计划资产承担,即最终由证券期货经营机构承担,但新版管理规定第四十条增加例外规定,允许私募股权资管计划聘请专业服务机构等事项所支出的合理费用由该资管计划承担,如此实质上是证券期货经营机构不用自掏腰包为私募股权资管计划承担专业费用,将使得证券期货经营机构更有动力募集资金进而活跃市场。


四、继续强调“禁止性行为”

确保资管业务健康发展

虽然有上述第三条规定的多种“松绑”举措,但并不代表放任不管,资管新规通过继续强调、新增或提供力度等措施严防“资管负面清单”,以确保资管业务健康发展,主要包括如下措施:


1. 禁止“自融”或违规持有金融机构股权


新版管理办法第十八条第(四)款与第(五)款新增禁止证券期货经营机构、托管人、投资顾问及相关从业人员的自融行为与违规持有金融机构股权:(1)“自融行为”指利用资产管理计划,通过直接投资、投资其他资产管理产品或者与他人进行交叉融资安排等方式,违规为本机构及其控股股东、实际控制人或者其他关联方提供融资;(2) “违规持有金融机构股权”指为本人或他人违规持有金融机构股权提供便利,即通过资管计划规避受控于同一主体的不同主体参与金融机构的限制。


2. 应急机制新增“投资重大违约”的

处理机制


新版管理规定第七十二条删除了旧版管理规定要求就负面舆论、群体性事件必须设立应急处理机制,但增加“投资重大违约”必须建立应急处理机制,我们理解此是为更好的保护投资者利益,但由于“投资重大违约”不好一概而论的界定,因此就需要证券期货经营机构在投资时明确“投资重大违约”的标准,以便具有实操性。


3. 强调资管计划不得开展明股实债投资


新版管理规定第二十条新增强调资产管理计划不得开展明股实债投资,这是中基协针对私募基金备案的要求一致,不属于资管计划或私募基金投资范畴的明股实债均是不得开展的行为。


4. 收紧杠杆比例


新版管理规定第二十九条新增:“资产管理计划投资于同一发行人及其关联方发行的债券的比例超过其净资产50%的,该资产管理计划的总资产不得超过其净资产的120%”,根据原资管规定的相关要求,我们理解一般的杠杆比例是200%,分级产品的杠杆比例是140%,该新增规定实质上收紧了杠杆比例,应当是在“松绑”资管业务的同时,更希望资管业务健康发展的举措之一。


5. 明确业绩报酬属于管理费并且仅可

在特定情形下收取


新版管理规定第四十一条首先明确业绩报酬属于管理费,其次要求证券期货经营机构坚持公平对待投资者、长期业绩导向和适当激励原则,合理设定业绩报酬的提取频率、比例,以及包括业绩报酬在内的管理费的收取比例上限,确保业绩报酬提取与资产管理计划的存续期限、收益分配和投资运作特征相匹配,最后要求业绩报酬仅可从分红资金、退出资金或清算资金中提取,如此多维度限定业绩报酬,旨在让业绩报酬提取公平、合理进而保护投资者。


6. 强化关联交易规制


新版管理办法第六十六条删除了旧版管理办法中对关联交易的限定表述—“重大”,相比旧版,新版管理办法要求管理人在以资产管理计划资产从事所有关联交易时(不区分一般关联交易或重大关联交易),均应当事先取得投资者的同意,事后及时告知投资者和托管人,并向监管机构进行报告。如此规定关联交易制度,旨在更为充分保护投资者的投资决策权、知情权等合法权益。这与中基协基金新办法第三十八条“关联交易”保护投资者的合法权益的立法目的相一致。


7. 加强监管信息共享机制


新版管理办法第七十七条在原资管规定的信息贡献机制基础上,强调由证监会或地方证监局牵头加强与相关监管机构、行业协会或交易所等的信息共享,进而为资管新规后进一步的监管信息共享明确了责任主体,进而更具有实操性。


8. 提高处罚力度


新版管理办法第八十条将针对证券期货经营机构、托管人、销售机构和投资顾问等服务机构的违规处罚金额从人民币3万元提高至人民币10万元或20万元,并且违规处罚的范围也根据资管新规相应增加。


五、过渡安排

资管新规自2023年3月1日起施行,资管新规施行之日前存续的不符合规定的资产管理计划,合同到期前不得新增净参与规模,合同到期后不得续期。证券期货经营机构应当按照中国证监会的要求制定整改计划,明确时间进度安排,有序压缩不符合资管新规的资产管理计划规模,确保按期全面规范其管理的全部资产管理计划。


文章作者

何欣律师

基金及资产管理团队合伙人


豆飞洋律师

基金及资产管理团队合伙人


史梁律师

基金及资产管理团队


杨佳琪律师

基金及资产管理团队


地址:西安市高新区锦业路一号都市之门D座1804-1805室  电话:+86 29 88600389  传真:+86 29 81875553
©2010 锦路律师事务所 All Rights Reserved  陕ICP备20007259号-1  陕公网安备 61019002000516号