2022年12月30日，全国人民代表大会常务委员会公布了《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（“二审稿”），二审稿在2021年12月公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（“一审稿”）的基础上，结合各方面征集的意见，做了进一步的完善和优化。公司法的修订和落地将深刻影响投融资交易中的尽职调查重点、交易结构设计、公司治理条款撰写及其他股东权利谈判等方面。因此，笔者将结合投融资的实务经验，对二审稿修订的重要内容进行简要评析，以资有益于行业人士。

自2014年3月实施注册资本认缴制以来，股东对公司的出资期限由法律约束转为按章程约定，又因为章程可以通过2/3以上股东通过决议修改，这就导致只要股东间达成合意，出资期限理论上可以无限延长。有鉴于此，投资人不会仅因标的公司股权未完成实缴而放弃投资交易，也不会将其作为重大法律风险，而倾向于将实缴情况作为财务指标纳入估值考量范畴。

值得注意的是，二审稿对股东出资义务作出了如下修订，该等修订显著增加了股东未全面实缴出资可能导致的法律风险。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（“公司法司法解释三”）第十七条规定，股东在未履行出资义务或者抽逃出资的情况下，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。但法院通常严格将该解除权限于股东未履行出资义务和抽逃全部出资情形，不支持仅履行部分出资义务或者仅抽逃部分出资的瑕疵出资情形。ⁱ此外，该规定亦未明确核查股东出资义务履行的责任主体、以及解除股东资格具体流程。为厘清该等问题，一审稿引入了除名程序，规定了催缴通知的期限，明确宽限期满后公司可以向股东发出失权通知，自失权通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。二审稿第五十一条在一审稿的基础上作出优化，将股东出资义务的核查主体设定为董事会。

除名程序的引入和具化，一方面可以有效促使股东严格履行出资义务，另一方面，也可以一定程度上减少公司僵局的出现。例如，我们曾接触过瑕疵出资的股东失踪的案例，按照公司法司法解释三的规定，股东会决议是除名的必要条件，由于股东失踪无法形成决议，公司陷入了僵局难以运作。二审稿未将股东会决议作为股东除名的前置条件，无疑为摆脱公司僵局提供了一个很好的出口。

根据二审稿第五十一条新增的条款，经履行除名程序的股权，应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。即，如果其他股东未履行出资义务，且该瑕疵股权未转让或注销的，已全面履行出资义务的股东仍然需要承担额外的认购成本。然而，二审稿未明确转让该等瑕疵股权的具体程序，寻找适格的股权受让方也具有一定难度，因此针对瑕疵股权转让，实操中还存在不确定性。如选择减资注销，还需要经过2/3以上股东会决议，并完成通知或公告债权人等程序，一旦瑕疵股权对应表决权超过1/3，可能导致减资决议迟迟无法作出。鉴于以上两种途径实施过程都可能存在障碍，我们提示投资人高度关注瑕疵股权无法转让和注销时，可能面临的额外认购成本。

二审稿第八十八条新增了股转交易中出让方的补充责任，明确规定“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”该修订将加重出让方的义务。

基于以上，我们建议在投融资交易中采取如下一种或多种措施：

(a) 投资人/股东应当综合考量合理可行的出资期限，及时履行出资义务，避免丧失股权；

(b) 站在公司及前轮股东的角度，建议谨慎考量投资人的财务状况，在交易文件中明确约定投资人违反出资义务应向公司及其他股东承担的违约责任，避免在投资款交割前完成工商变更登记，将投资人变更为股东的时间节点设置在投资款到账后或者是工商变更登记完成后。通过以上方式，我们理解可以有效降低其他股东因投资人未及时出资而可能需要承担的额外认购成本，避免影响公司的未来融资时的估值；

(c) 站在投资人的角度，我们有如下三点建议：(i)如果尽调过程发现其他股东出资期限已临近但尚未完成实缴，建议将其他股东完成实缴或修改章程中的出资期限作为交割先决条件，；(ii)如其他股东未完成实缴（无论期限是否临近），我们建议在交易文件中明确，因其他股东未完成实缴导致投资人需要承担额外认购成本时，其他股东应当向投资人承担赔偿责任;(iii)如创始人因自有资金问题导致无法按期完成实缴，经投资人要求，其他股东应当配合通过决议修改章程中的出资期限；

(d) 完成除名程序后，其他股东应当及时督促公司处理瑕疵股权，避免承担额外的认购成本；

(e) 出让方将股权实缴完毕后再行转让，并考虑将实缴股权的成本计入股权转让价款，保证出让的股权已按期完成实缴，避免未来因受让方的过错承担补充责任。

一审稿未对公司法中股东会职权的条款作出修订，但删除了公司法第四十六条关于董事会职权的列举式条款，规定董事会是公司的执行机构，行使公司法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。

二审稿删除了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项法定职权，并补充规定股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。二审稿恢复了被一审稿中删除的董事会职权条款，删除了“决定公司的经营计划和投资方案”和“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”两项职权，保留了一审稿中“公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人”的规定，并新增了“股东会授予的其他职权”。

以上修订将公司经营、投资、预算、决算方面的事项从股东会法定职权中删除，赋予了公司自治更多的灵活性。但该等职权下放到董事会将可能削弱少数股东对公司治理的参与权。因此，在少数股东无法取得董事会席位的前提下，获得董事会观察员席位的权利显得尤为重要。

我们建议持续关注该等修订，在修订股东协议和章程等交易文件中，就该等事项可以结合实际情况进行约定，避免日后因职权划分不清而导致公司治理混乱。站在投资人角度，我们建议谈判中积极争取董事会/观察员席位及特别事项的一票否决权，并在章程中约定特别事项需经股东会同意通过。

一审稿和二审稿中均新增了职工人数三百人以上的有限责任公司应当设董事会职工代表的规定，二审稿放宽了该规定，明确依法设监事会并有公司职工代表的该类公司可以不设董事会职工代表。

现行公司法仅规定特定的国有投资的有限责任公司董事会中需要设职工代表，未对其他类型的有限责任公司作出规定。职工董事是职工与公司决策层沟通的有效途径，有助于职工对公司进行监管。近两次修订通过增加董事会多样性，从治理的维度促进了公司ESG（即环境、社会和治理）体系的完善，可以体现公司法立法理念向利益相关方价值最大化的倾斜。

我们提示，如此次修订正式实施，投资方在尽调非国有性质的职工人数三百人以上的有限责任公司时，还应另外关注标的公司治理结构中是否设立了职工董事/职工监事，同时，公司也应及时革新内部治理结构，提前防范合规风险。

二审稿明确两种情形下公司可以不设监事：(1)有限责任公司或股份有限公司在董事会中设置审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事;(2)规模较小的有限责任公司，经全体股东一致同意，也可以不设监事。一审稿中要求审计委员会必须由董事构成，二审稿中删除了该规定。

此项修订将有助于解决人员任职的难题。由于目前公司法规定董事不得兼任监事，投资人往往需要在委派董事之外再委派其他代表到标的公司担任及监事，初创的小规模公司有时也因人员有限不得不委托与公司无关的人代为担任监事。事实上监事的行为受董事会所掣肘，尤其在小规模公司，监事常常形同虚设。笔者认为，二审稿中允许特定条件下免设监事的修订是充分考量监事制度在我国实践情况的结果。但二审稿中尚未明确规定，审计委员是否属于公司高级管理人员，是否应当尽到忠实、勤勉义务。因此，笔者建议，未来在投资交易中，如果采用了审计委员会机制，各方应当进一步明确约定审计委员的职责及义务，避免因法律规定模糊而引发运营管理过程的争议。

二审稿在公司法和一审稿的基础上进一步加强了董监高的履职责任，主要包括：

此外，二审稿还引入了董事责任保险制度（二审稿第一百九十二条），规定公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。相较于已形成较为成熟的董事责任保险体系的美国，目前国内关于董事责任保险的成文规定较少，仅在上市公司的相关规则中提及可以建立必要的董事责任保险制度，责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。

基于此，我们提示董监高在履职过程中积极参与公司治理，督促股东出资、关注公司经营行为，发挥其在公司治理中的核心地位。同时，站在投资人的角度，我们建议在交易文件中明确要求标的公司购买董事责任保险以防范履职风险。

二审稿相较于一审稿和公司法，就股东行使个别权利的条件做出了以下重大调整：

公司法规定，股份有限公司和有限责任公司股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东（大）会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询，且有限责任公司股东有权查阅会计账簿。一审稿在公司法的基础上新增了股份有限公司股东有权查阅会计账簿和会计凭证的规定，同时将股东资格条件限制在“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，二审稿将“百分之一”的股比门槛调高至“百分之三”。此外，一审稿和二审稿均新增了股东可以委托中介机构查询该等会计资料。二审稿还参照了公司法第三十三条对有限责任公司股东查阅会计账簿的有关规定，明确公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅。我们理解，近两次修订能一定程度上保障股份有限公司小股东的知情权，同时也平衡了股份有限公司管理效率需要和小股东利益诉求。

公司法规定单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以提出临时提案，董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东会审议。一审稿和二审稿将“百分之三”的股比限制下调为“百分之一”。

公司法目前仅规定有限责任公司股东在满足特定条件下可以要求公司回购股权，未赋予股份有限公司股东异议回购权。一审稿和二审稿中均类比了公司法第七十四条的规定，赋予了股份有限公司异议回购权，同时明确该等被回购的股权应当在六个月内转让或注销。我们认为，该新增权利可能导致未来发生更多股份有限公司股东的异议回购诉讼。在投融资交易中，回购权是深受投资人青睐的权利，交易文件中通常会明确约定触发回购权的条件（如有）。

笔者建议，在对股份有限公司尽调时，除了审阅前轮交易文件中关于回购的规定，还应比照二审稿的相关规定，评估前轮股东提起异议回购权诉讼的风险。同时，也建议股份有限公司在公司治理过程中对可能触发异议回购权的情形予以适当注意并妥善解决，避免公司陷入诉讼纠纷。

根据公司法第七十一条，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,或者虽不同意但不购买的，视为同意转让。二审稿保留了一审稿的修订，删除了需经其他股东过半数同意的要求，仅需书面通知其他股东，其他股东在收到通知后三十日内未答复的,视为放弃优先购买权。我们理解此修订仅是一个技术上的修订，有限责任公司股东的优先购买权的实质未作调整。

公司法仅赋予有限责任公司股东在增资时的优先认购权，未明确规定股份有限公司股东是否享有该权利。一审稿中明确规定，除公司章程另有规定外，股份有限公司股东不享有优先认购权。二审稿中对一审稿规定适当放宽，规定公司章程另有规定或者股东会决议赋予股东优先认购权的情形下，股份有限公司股东亦可享有优先认购权。

我们建议：

(a) 在未来尽调过程中，还应注意标的公司以往形成的股东会决议中是否曾就相关事项作出决议，防止其他股东对增资提出异议。

(b) 如投资人需要在后轮融资中享有优先认购权，除了在交易文件中作出约定，还应该特别注意在公司章程中明确约定优先认购权条款等特殊权利条款。

公司法规定一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一审稿删除了该规定，也删除了一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产时应当对公司债务承担连带责任的规定。二审稿继续删除了一个自然人只能设立一个有限责任公司，但恢复了一人有限责任公司股东对财产独立的举证责任。实践中，创始人常通过委托第三方代持极少部分股权，规避一人有限责任公司的特别规定，达到实际100%控制多个或多层有限责任公司之目的。股权代持引发的争议和纠纷不仅给实际出资人和名义股东带来困扰，也不利于公司的正常经营。笔者认为，放宽自然人投资设立一人有限责任公司的数量限制有利于减少股权代持现象。恢复了一人有限责任公司股东对财产独立的举证责任，可以避免股东借职务便利侵害公司及第三方的利益。

另外，根据我们的实操经验，在很多收购交易中，收购方均倾向于将实控人完成少数股权的收购（即公司股权重组）作为收购方完成股权交割的前提条件。但由于公司法对一人有限责任公司的限制，这个先决条件有时难以实现。例如，收购方需要收购由同一实控人控制的多个标的公司，而该等标的公司均存在小股东，实控人无法突破公司法对一人有限责任公司的限制规定同时完成多个标的公司的股权重组。我们认为，如二审稿正式实施，将解决收购过程的以上难题，有助于保障交易的安全和稳定性。

限于篇幅，我们未对二审稿中所涉修订进行逐条分析。本文系抛砖引玉，以期帮助读者在交易之前未雨绸缪，灵活应对未来法律政策变动风险。

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